在建設工程中常見的知識產權主要是專利權、商標權、著作權、發明權和其他科技成果。計算機軟件也是工程建設中經常使用的,計算機軟件屬于著作權保護的客體。
(一)專利權
專利權 |
內容要點 |
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概念 |
指權利人在法律規定的期限內,對其發明創造所享有的制造、使用和銷售的專有權 |
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保護對象 |
即專利權的客體,我國保護的是:發明創造專利權,指發明、實用新型和外觀設計 |
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授予條件 |
發明和實用新型,應當具備新穎性、創造性和實用性 |
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外觀設計,應當具備新穎性外,還應當具備富有美感和適于工業應用兩個條件 |
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期限 |
發明專利權的期限為20年 |
均自申請日起計算 |
實用新型專利權的期限為10年 |
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外觀設計專利權的期限為15年 |
(二)商標權
商標權 |
內容要點 |
概念 |
商標可以分為商品商標和服務商標兩大類 |
商標專用權是指企業、事業單位和個體工商業者對其注冊的商標依法享有的專用權 |
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內容 |
商標專用權是指商標所有人對注冊商標所享有的具體權利(內容只包括財產權) |
商標專用權包括使用權和禁止權兩個方面 |
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保護對象 |
商標專用權的保護對象是經過國家商標管理機關核準注冊的商標 |
注冊商標期限 |
有效期為10年,自核準注冊之日起計算 |
續展注冊應當在期滿前12個月內申請,寬展期6個月 |
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每次續展注冊的有效期為10年 |
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注冊商標轉讓 |
轉讓注冊商標的,轉讓人和受讓人應當共同向商標局提出申請 |
商標專用權人可以將商標連同企業或者商譽同時轉讓,也可以將商標單獨轉讓 |
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使用許可 |
經許可使用他人注冊商標的,必須在使用該注冊商標的商品上標明被許可人的名稱和商品產地 |
(三)著作權
著作權 |
內容要點 |
概念 |
指作者及其他著作權人依法對文學、藝術和科學作品所享有的專有權 |
在我國,著作權等同于版權 |
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建設工程著作權作品 |
(1)文字作品,投標文件、項目經理工作報告、招標文件等文字作品 |
(2)建筑作品,以建筑物或者構筑物形式表現的有審美意義的作品 |
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(3)圖形作品,工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等作品 |
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主體 |
指從事文學、藝術、科學等領域創作出作品的作者及其他享有著作權的自然人、法人或者非法人組織。在特定情況下,國家也可以成為著作權的主體 |
保護期 |
(1)作者的署名權、修改權、保護作品完整權的保護期不受限制 |
(2)公民的作品,其發表權、使用權和獲得報酬權的保護期,為作者終生及其死后50年;如果是合作作品,截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日 |
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(3)法人或者其他組織的作品、著作權(署名權除外)由法人或者其他組織享有的職務作品,其發表權、使用權和獲得報酬權的保護期為50年,截止于作品首次發表后第50年的12月31日,但作品自創作完成后50年內未發表的,不再受《著作權法》保護 |
附表:
作品屬性 |
著作權 |
備注 |
單位作品 |
著作權完全歸單位所有 |
如招標文件、投標文件 |
職務作品 (一般情況) |
由作者享有,但法人或者其他組織有權在其業務范圍內優先使用。 作品完成兩年內,未經單位同意,作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品 |
- |
職務作品 (特殊情況) |
作者享有署名權,著作權的其他權利由法人或者其他組織享有,法人或者其他組織可以給予作者獎勵 |
主要利用單位物質技術條件,由單位承擔責任 |
委托作品 |
著作權的歸屬由合同約定;未明確的,屬于受托人 |
如勘察設計文件 |
(四)計算機軟件的法律保護
計算機軟件 |
內容要點 |
概念 |
是指計算機程序及其有關文檔 |
軟件著作權的歸屬 |
屬于軟件開發者,《計算機軟件保護條例》另有規定的除外 |
如無相反證明,在軟件上署名的自然人、法人或者其他組織為開發者 |
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軟件著作的合理使用 |
為了學習和研究軟件內含的設計思想和原理,通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的,可以不經軟件著作權人許可,不向其支付報酬 |
(一)土地所有權
制度 |
內容要點 |
全民所有制 |
城市的土地,屬于國家所有 |
無居民海島、礦藏、水流、海域屬于國家所有 |
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國家所有土地的所有權由國務院代表國家行使 |
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勞動群眾集體所有制 |
法律規定屬于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等 |
集體土地,依法實行土地承包經營制度 |
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耕地的承包期為30年、草地為30年至50年、林地為30年至70年 |
(二)建設用地使用權
項目 |
主要內容 |
概念 |
因建造建筑物、構筑物及其附屬設施而使用國家所有的土地的權利 |
只能存在于國家所有的土地上,不包括集體所有的農村土地 |
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設立 |
可以在土地的地表、地上或者地下分別設立 |
自登記時設立 |
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取得方式 |
出讓或者劃撥 |
流轉 |
(1)應當采取書面形式訂立合同,使用期限由當事人約定,但不得超過建設用地使用權的剩余期限 |
(2)應當向登記機構申請變更登記 |
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(3)附著于該土地上的建筑物、構筑物及其附屬設施一并處分 |
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續期 |
住宅建設用地使用權期間屆滿的,自動續期 |
消滅 |
建設用地使用權消滅的,出讓人應當及時辦理注銷登記 |
登記機構應當收回建設用地使用權證書 |
(三)地役權
項目 |
主要內容 |
概念 |
為使用自己不動產的便利或提高其效益而按照合同約定利用他人不動產的權利 |
性質 |
是按照當事人的約定設立的用益物權 |
設立 |
當事人應當采取書面形式訂立地役權合同 |
地役權自地役權合同生效時設立 |
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當事人要求登記的,可以向登記機構申請地役權登記;未經登記,不得對抗善意第三人 |
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土地上已設立土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權等權利的,未經用益物權人同意,土地所有權人不得設立地役權 |
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基本條款 |
(1)當事人的姓名或者名稱和住所;(2)供役地和需役地的位置;(3)利用目的和方法;(4)地役權期限;(5)費用及其支付方式;(6)解決爭議的方法 |
變動 |
需役地以及需役地上的土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權部分轉讓時,轉讓部分涉及地役權的,受讓人同時享有地役權 |
(一)憲法至上
憲法是國家的根本大法,具有最高的法律效力
(二)上位法優于下位法
憲法→法律→行政法規→地方性法規和部門規章
(三)特別法優于一般法
同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章,特別規定與一般規定不一致的,適用特別規定
(四)新法優于舊法
同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章,新的規定與舊的規定不一致的,適用新的規定
(五)需要由有關機關裁決適用的特殊情況
(六)備案與審查
(1)施工單位主要負責人對安全生產工作全面負責
1)生產經營單位的主要負責人對本單位安全生產工作負有下列職責:
①建立、健全并落實本單位全員安全生產責任制,加強安全生產標準化建設;
②組織制定并實施本單位安全生產規章制度和操作規程;
③組織制定并實施本單位安全生產教育和培訓計劃;
④保證本單位安全生產投入的有效實施;
⑤組織建立并落實安全風險分級管控和隱患排查治理雙重預防工作機制,督促、檢查本單位的安全生產工作,及時消除生產安全事故隱患;
⑥組織制定并實施本單位的生產安全事故應急救援預案;
⑦及時、如實報告生產安全事故
2)主要負責人應當與項目負責人簽訂安全生產責任書,確定項目安全生產考核目標、獎懲措施,以及企業為項目提供的安全管理和技術保障措施
(2)施工單位安全生產管理機構和專職安全生產管理人員的職責
1)礦山、金屬冶煉、建筑施工、運輸單位和危險物品的生產、經營、儲存、裝卸單位,應當設置安全生產管理機構或者配備專職安全生產管理人員
2)建筑施工企業安全生產管理機構具有以下職責:
①宣傳和貫徹國家有關安全生產法律法規和標準;
②編制并適時更新安全生產管理制度并監督實施;
③組織或參與企業生產安全事故應急救援預案的編制及演練;
④組織開展安全教育培訓與交流;
⑤協調配備項目專職安全生產管理人員;
⑥制訂企業安全生產檢查計劃并組織實施;
⑦監督在建項目安全生產費用的使用;
⑧參與危險性較大工程安全專項施工方案專家論證會;
⑨通報在建項目違規違章查處情況;
⑩組織開展安全生產評優評先表彰工作;
?建立企業在建項目安全生產管理檔案;
?考核評價分包企業安全生產業績及項目安全生產管理情況;
?參加生產安全事故的調查和處理工作;
?企業明確的其他安全生產管理職責。
3)施工單位專職安全生產管理人員的職責
①查閱在建項目安全生產有關資料、核實有關情況;
②檢查危險性較大工程安全專項施工方案落實情況;
③監督項目專職安全生產管理人員履責情況;
④監督作業人員安全防護用品的配備及使用情況;
⑤對發現的安全生產違章違規行為或安全隱患,有權當場予以糾正或作出處理決定;
⑥對不符合安全生產條件的設施、設備、器材,有權當場作出查封的處理決定;
⑦對施工現場存在的重大安全隱患有權越級報告或直接向建設主管部門報告;
⑧企業明確的其他安全生產管理職責。
4)安全生產管理人員的施工現場檢查職責
①生產經營單位的安全生產管理人員應當根據本單位的生產經營特點,對安全生產狀況進行經常性檢查;對檢查中發現的安全問題,應當立即處理;不能處理的,應當及時報告本單位有關負責人,有關負責人應當及時處理
②生產經營單位的安全生產管理人員在檢查中發現重大事故隱患,依照前款規定向本單位有關負責人報告,有關負責人不及時處理的,安全生產管理人員可以向主管的負有安全生產監督管理職責的部門報告,接到報告的部門應當依法及時處理
5)項目專職安全生產管理人員具有以下主要職責:
①負責施工現場安全生產日常檢查并做好檢查記錄;
②現場監督危險性較大工程安全專項施工方案實施情況;
③對作業人員違規違章行為有權予以糾正或查處;
④對施工現場存在的安全隱患有權責令立即整改;
⑤對于發現的重大安全隱患,有權向企業安全生產管理機構報告;
⑥依法報告生產安全事故情況。
(3)建設工程項目安全生產領導小組的職責
1)建設工程實行施工總承包的,安全生產領導小組由總承包企業、專業承包企業和勞務分包企業項目經理、技術負責人和專職安全生產管理人員組成
2)安全生產領導小組的主要職責有:
①貫徹落實國家有關安全生產法律法規和標準;
②組織制定項目安全生產管理制度并監督實施;
③編制項目生產安全事故應急救援預案并組織演練;
④保證項目安全生產費用的有效使用;
⑤組織編制危險性較大工程安全專項施工方案;
⑥開展項目安全教育培訓;
⑦組織實施項目安全檢查和隱患排查;
⑧建立項目安全生產管理檔案;
⑨及時如實報告安全生產事故。
(4)專職安全生產管理人員的配備要求
1)施工企業安全生產管理機構專職安全生產管理人員的配備要求:
①建筑施工總承包資質序列企業:特級資質不少于6人;一級資質不少于4人;二級和二級以下資質企業不少于3人
②建筑施工專業承包資質序列企業:一級資質不少于3人;二級和二級以下資質企業不少于2人
③建筑施工勞務分包資質序列企業:不少于2人
④建筑施工企業的分公司、區域公司等較大的分支機構應依據實際生產情況配備不少于2人的專職安全生產管理人員
2)總承包單位配備項目專職安全生產管理人員的要求
建筑工程、裝修工程按照建筑面積配備。①1萬平方米以下的工程不少于1人;②1萬~5萬平方米的工程不少于2人;③5萬平方米及以上的工程不少于3人,且按專業配備專職安全生產管理人員
土木工程、線路管道、設備安裝工程按照工程合同價配備。①5000萬元以下的工程不少于1人;②5000萬~1億元的工程不少于2人;③1億元及以上的工程不少于3人,且按專業配備專職安全生產管理人員
3)施工作業班組可以設置兼職安全巡查員,對本班組的作業場所進行安全監督檢查
(1)評標委員會完成評標后,應當向招標人提出書面評標報告,并推薦合格的中標候選人。評標報告由評標委員會全體成員簽字
(2)評標委員會成員拒絕在評標報告上簽字且不陳述其不同意見和理由的,視為同意評標結論
(3)招標人根據評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人。招標人也可以授權評標委員會直接確定中標人
(4)評標委員會推薦的中標候選人應當限定在 1~3 人,并標明排列順序。國有資金占控股或者主導地位的項目,招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人
(5)排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力提出不能履行合同,或者招標文件規定應當提交履約保證金而在規定的期限內未能提交,或者被查實存在影響中標結果的違法行為等情形,不符合中標條件的,招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人
(6)中標人確定后,招標人應當向中標人發出中標通知書,同時通知未中標人,并與中標人在投標有效期內以及中標通知書發出之日起 30 日之內,按照招標文件和中標人的投標文件簽訂合同
(7)中標通知書對招標人和中標人具有法律約束力
(8)招標人與中標人簽訂合同后5日內,應當向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息
(9)招標文件要求中標人提交履約保證金的,中標人應當按照招標文件的要求提交。履約保證金不得超過中標合同金額的10%
(1)企業資質證書的使用與延續
①各有關部門和單位在對企業跨地區承攬業務監督管理、招標活動中,不得要求企業提供建筑業企業資質證書原件,企業資質情況可通過掃描建筑業企業資質證書復印件的二維碼查詢
②資質證書有效期為5年。建筑業企業資質證書有效期屆滿,企業繼續從事建筑施工活動的,應當于資質證書有效期屆滿3個月前,向原資質許可機關提出延續申請。資質許可機關應當在建筑業企業資質證書有效期屆滿前做出是否準予延續的決定;逾期未做出決定的,視為準予延續
(2)企業資質證書的變更
1)辦理企業資質證書變更的程序
①企業在建筑業企業資質證書有效期內名稱、地址、注冊資本、法定代表人等發生變更的,應當在工商部門辦理變更手續后1個月內辦理資質證書變更手續
②由國務院住房城鄉建設主管部門頒發的建筑業企業資質證書的變更,企業應當向企業工商注冊所在地省、自治區、直轄市人民政府住房城鄉建設主管部門提出變更申請,省、自治區、直轄市人民政府住房城鄉建設主管部門應當自受理申請之日起2日內將有關變更證明材料報國務院住房城鄉建設主管部門,由國務院住房城鄉建設主管部門在2日內辦理變更手續
③上述規定以外的資質證書的變更,由企業工商注冊所在地的省、自治區、直轄市人民政府住房城鄉建設主管部門或者設區的市人民政府住房城鄉建設主管部門依法另行規定,變更結果應當在資質證書變更后 15 日內,報國務院住房城鄉建設主管部門備案
2)建筑業企業資質證書遺失補辦,由申請人告知資質許可機關,由資質許可機關在官網發布信息
3)企業發生合并、分立、重組以及改制等事項,需承繼原建筑業企業資質的,應當申請重新核定建筑業企業資質等級
(1)未取得資質證書承攬工程的 ,或超越本單位資質等級承攬工程的
(2)以欺騙手段取得資質證書承攬工程的
(3)允許其他單位或個人以本單位名義承攬工程的
(4)未在規定期限內辦理資質變更手續的
(5)涂改、偽造、出借、轉讓《建筑業企業資質證書的》
(6)按規定需持證上崗的技術工種的作業人員未經培訓、考核,未取得證書上崗,情節嚴重的
(1)潛在投標人或者其他利害關系人對資格預審文件有異議的,應當在提交資格預審申請文件截止時間2日前提出;對招標文件有異議的,應當在投標截止時間 10 日前提出。招標人應當自收到異議之日起3日內作出答復;作出答復前,應當暫停招標投標活動
(2)投標人對開標有異議的,應當在開標現場提出,招標人應當當場作出答復,并制作記錄
(3)投標人或者其他利害關系人對依法必須進行招標的項目的評標結果有異議的,應當在中標候選人公示期間提出。招標人應當自收到異議之日起3日內作出答復;作出答復前,應當暫停招標投標活動
(1)建設工程質量檢測機構資質管理
1)檢測機構資質分為綜合類資質、專項類資質
2)申請檢測機構資質應當向登記地所在省、自治區、直轄市人民政府住房和城鄉建設主管部門提出,并提交下列材料:
①檢測機構資質申請表;
②主要檢測儀器、設備清單;
③檢測場所不動產權屬證書或者租賃合同;
④技術人員的職稱證書;
⑤檢測機構管理制度以及質量控制措施
3)資質許可機關受理申請后,應當進行材料審查和專家評審,在20個工作日內完成審查并作出書面決定。對符合資質標準的,自作出決定之日起10工作日內頒發檢測機構資質證書,并報國務院住房和城鄉建設主管部門備案。專家評審時間不計算在資質許可期限內
4)檢測機構資質證書實行電子證照,由國務院住房和城鄉建設主管部門制定格式
5)資質證書有效期為5年。檢測機構需要延續資質證書有效期的,應當在資質證書有效期屆滿30個工作日前向資質許可機關提出資質延續申請。有效期延續也是5年
6)檢測機構在資質證書有效期內名稱、地址 、法定代表人等發生變更的,應當在辦理營業執照或者法人證書變更手續后30個工作日內辦理資質證書變更手續。資質許可機關應當在2個工作日內辦理完畢
7)檢測機構檢測場所、技術人員、儀器設備等事項發生變更影響其符合資質標準的,應當在變更后30個工作日內向資質許可機關提出資質重新核定申請,資質許可機關應當在20個工作日內完成審查,并作出書面決定
(2)檢測活動管理
1)檢測機構與所檢測建設工程相關的建設、施工、監理單位,以及建筑材料 、建筑構配件和設備供應單位不得有隸屬關系或者其他利害關系
2)檢測機構及其工作人員不得推薦或者監制建筑材料、建筑構配件和設備
3)建設單位應當在編制工程概預算時合理核算建設工程質量檢測費用,單獨列支并按照合同約定及時支付
4)委托單應當由送檢人員、見證人員等簽字確認。檢測機構接收檢測試樣時,應當對試樣狀況、標識、封志等符合性進行檢查,確認無誤后方可進行檢測
5)檢測報告經檢測人員、審核人員、檢測機構法定代表人或者其授權的簽字人等簽署,并加蓋檢測專用章后方可生效
6)檢測報告中應當包括檢測項目代表數量(批次)、檢測依據、檢測場所、檢測數據、檢測結果、見證人員單位及姓名等相關信息
7)檢測機構在檢測過程中發現建設、施工、監理單位存在違反有關法律法規規定和工程建設強制性標準等行為,以及檢測項目涉及結構安全、主要使用功能檢測結果不合格的,應當及時報告建設工程所在地縣級以上地方人民政府住房和城鄉建設主管部門
8)檢測結果利害關系人對檢測結果存在爭議的,可以委托共同認可的檢測機構復檢
9)檢測合同、委托單、檢測數據原始記錄、檢測報告按照年度統一編號,編號應當連續,不得隨意抽撤、涂改
10)檢測機構應當單獨建立檢測結果不合格項目臺賬
11)檢測機構跨省、自治區、直轄市承擔檢測業務的,應當向建設工程所在地的省、自治區、直轄市人民政府住房和城鄉建設主管部門備案
(1)擔保物權的一般規定
①第三人為債務人向債權人提供擔保的,可以要求債務人提供反擔保
②擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的,擔保合同無效,但是法律另有規定的除外
③擔保合同被確認無效后,債務人、擔保人、債權人有過錯的,應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任
④擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、 保管擔保財產和實現擔保物權的費用。當事人另有約定的,按照其約定
⑤擔保期間,擔保財產毀損、滅失或者被征收等,擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償
⑥第三人提供擔保,未經其書面同意,債權人允許債務人轉移全部或者部分債務的,擔保人不再承擔相應的擔保責任
⑦被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形,債權人應當按照約定實現債權;沒有約定或者約定不明確,債務人自己提供物的擔保的,債權人應當先就該物的擔保實現債權;第三人提供物的擔保的,債權人可以就物的擔保實現債權,也可以請求保證人承擔保證責任。 提供擔保的第三人承擔擔保責任后,有權向債務人追償
(2)抵押權(不轉移財產的占有)
①債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押
1)建筑物和其他土地附著物;2)建設用地使用權;3)海域使用權;4)生產設備、原材料、半成品、產品;5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;6)交通運輸工具;7)法律、行政法規未禁止抵押的其他財產
②對于上述第1)至第3)項規定的財產或者第5)項規定的正在建造的建筑物抵押的,應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立
③以動產抵押的,抵押權自抵押合同生效時設立;未經登記,不得對抗善意第三人
④下列財產不得抵押:
1)土地所有權;2)宅基地、自留地、自留山等集體所有土地的使用權,但是法律規定可以抵押的除外;3)學校、幼兒園、醫療機構等為公益目的成立的非營利法人的教育設施、醫療衛生設施和其他公益設施;4)所有權、使用權不明或有爭議的財產;5)依法被查封、扣押、監管的財產;6)法律、行政法規規定不得抵押的其他財產;
⑤以建筑物抵押的,該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的,該土地上的建筑物一并抵押。抵押人即使未依據規定一并抵押的,未抵押的財產視為一并抵押。鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押
⑥以動產抵押的,不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款并取得抵押財產的買受人。抵押權設立前,抵押財產已經出租并轉移占有的,原租賃關系不受該抵押權的影響
⑦抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的,可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務人清償
⑧抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保
⑨同一財產向兩個以上債權人抵押的,拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償:
1)抵押權已經登記的,按照登記的時間先后確定清償順序;
2)抵押權已經登記的先于未登記的受償;
3)抵押權未登記的,按照債權比例清償。
⑩建設用地使用權抵押后,該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。該建設用地使用權實現抵押權時,應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分。但是,新增建筑物所得的價款,抵押權人無權優先受償
(3)質權
①動產質權:指債務人或者第三人將其動產出質給債權人占有。質權自出質人交付質押財產時設立。質權人有權收取質押財產的孳息,但是合同另有約定的除外
②權利質權:以權利出質的質權。債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質:
1)匯票、本票、支票;2)債券、存款單;3)倉單、提單;4)可以轉讓的基金份額、股權;5)可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權;6)現有的以及將有的應收賬款;7)法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利。
③以匯票、本票、支票、債權、存款單、倉單、提單出質的,質權自權利憑證交付質權人時設立;沒有權利憑證的,質權自辦理出質登記時設立
④基金份額、股權出質的 ,質權自辦理出質登記時設立?;鸱蓊~、股權出質后,不得轉讓,但是出質人與質權人協商同意的除外
⑤以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的,質權自辦理出質登記時設立。知識產權中的財產權出質后,出質人不得轉讓或者許可他人使用 ,但是出質人與質權人協商同意的除外
⑥應收賬款出質后,不得轉讓,但是出質人與質權人協商同意的除外
(4)留置權:
①債務人不履行到期債務,債權人可以留置已經合法占有的債務人的動產,并有權就該動產優先受償。法律規定或者當事人約定不得留置的動產,不得留置
②留置權人負有妥善保管留置財產的義務;留置權人有權收取留置財產的孳息
③同一動產上已經設立抵押權或者質權,該動產又被留置的,留置權人優先受償
(1)法人應當具備的條件
①依法成立:應當有自己的名稱、組織機構、住所、財產或者經費(法人以其主要辦事機構所在地為住所)
②能夠獨立承擔民事責任:法人以其全部財產獨立承擔民事責任
③有法定代表人:法定代表人以法人名義從事的民事活動,其法律后果由法人承受。法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制,不得對抗善意相對人。法定代表人因執行職務造成他人損害的,由法人承擔民事責任。法人承擔民事責任后,依照法律或者法人章程的規定,可以向有過錯的法定代表人追償
(2)法人的分類:營利法人、非營利法人和特別法人
1)營利法人:
①營利法人包括有限責任公司、股份有限公司和其他企業法人等
②營利法人經依法登記成立
③營業執照簽發日期為營利法人的成立日期
2)非營利法人:非營利法人包括事業單位、社會團體、基金會、社會服務機構等
3)特別法人:
①機關法人、基層群眾性自治組織、農村集體經濟組織 、城鎮農村的合作經濟組織等屬于特別法人
②有獨立經費的機關和承擔行政職能的法定機構從成立之日起,具有機關法人資格
(3)企業法人與項目經理部的法律關系
1)項目經理部的概念和設立
①是一次性的具有彈性的現場生產組織機構。對于大中型施工項目,施工企業應當在施工現場設立項目經理部;小型施工項目可以由施工企業根據實際情況選擇適當的管理方式
②項目經理部不具備法人資格, 而是施工企業根據建設工程施工項目需要組建的非常設的下屬機構
2)項目經理是企業法人授權在建設工程施工項目上的管理者。是一種施工企業內部的崗位職務
3)項目經理部行為的法律后果由企業法人承擔
(1)監督管理機構及分工
①建設項目規劃審查機關應當對工程建設規劃階段執行強制性標準的情況實施監督
②施工圖設計審查單位應當對工程建設勘察、設計階段執行強制性標準的情況實施監督
③建筑安全監督管理機構應當對工程建設施工階段執行施工安全強制性標準的情況實施監督
④工程質量監督機構應當對工程建設施工、監理、驗收等階段執行強制性標準的情況實施監督
(2)監督檢查的內容和方式
1)強制性標準監督檢查的內容包括:①工程技術人員是否熟悉、掌握強制性標準;②工程項目的規劃、勘察、設計、施工、驗收等是否符合強制性標準的規定;③工程項目采用的材料、設備是否符合強制性標準的規定;④工程項目的安全、質量是否符合強制性標準的規定;⑤工程項目采用的導則、指南、手冊、計算機軟件的內容是否符合強制性標準的規定
2)工程建設標準批準部門應當定期對建設項目規劃審查機關、施工圖設計文件審查單位、建筑安全監督管理機構、工程質量監督機構實施強制性標準的監督進行檢查
3)工程建設標準批準部門應當對工程項目執行強制性標準情況進行監督檢查。監督檢查可以采取重點檢查、抽查和專項檢查的方式
(1)雙方協商解除:用人單位向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的,用人單位應當向勞動者支付經濟補償
(2)用人單位單方法定解除
1)即時解除合同(不需要支付經濟補償金)
①在試用期間被證明不符合錄用條件的;②嚴重違反用人單位的規章制度的;③嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;④勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的;⑤因《勞動合同法》第26條第1款第1項規定的情形(以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的)致使勞動合同無效的;⑥被依法追究刑事責任的
2)預告解除合同(提前30日書面通知或額外支付1個月工資)
①勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
②勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的;
③勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的
3)經濟性裁員
裁減人員時,應當優先留用下列人員:①與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的;②與本單位訂立無固定期限勞動合同的;③家庭無其他就業人員,有需要扶養的老人或者未成年人的
用人單位依照上述規定裁減人員,在6個月內重新招用人員的,應當通知被裁減的人員,并在同等條件下優先招用被裁減的人員
(3)勞動者單方法定解除
1)即時解除合同:①未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的;②未及時足額支付勞動報酬的;③未依法為勞動者繳納社會保險費的;④單位的規章制度違反法律、法規的規定,損害勞動者權益的;⑤因《勞動合同法》第26 條規定(勞動合同無效或者部分無效)的情形致使勞動合同無效的;⑥法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形
用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的 ,或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的,勞動者可以立即解除勞動合同,不需事先告知用人單位
2)預告解除合同:勞動者提前30日以書面形式通知用人單位,可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前3日通知用人單位,可以解除勞動合同
法的效力層級是指法律體系中的各種法的形式,由于制定的主體、程序、時間、適用范圍等的不同,具有不同的效力,形成法的效力等級體系。
主要包括:
1、憲法至上
2、上位法優于下位法
3、特別法優于一般法
4、新法優于舊法
5、需要由有關機關裁決適用的特殊情況
6、備案和審查
(1)行政強制及其種類
1)行政強制措施的種類:①限制公民人身自由;②查封場所、設施或者財物;③扣押財物;④凍結存款、匯款;⑤其他行政強制措施
2)行政強制措施由法律設定。尚未制定法律,且屬于國務院行政管理職權事項的,行政法規可以設定除限制公民人身自由、凍結存款和匯款及應當由法律規定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。尚未制定法律、行政法規,且屬于地方性事務的,地方性法規可以設定查封場所、設施或者財物,以及扣押財物的行政強制措施
3)行政強制執行的方式:①加處罰款或者滯納金;②劃撥存款、匯款;③拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設施或者財物;④排除妨礙、恢復原狀;⑤代履行;⑥其他強制執行方式
4)行政強制執行由法律設定。法律沒有規定行政機關強制執行的,作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執行
(2)行政強制措施實施程序。行政強制措施權不得委托。行政強制措施應當由行政機關具備資格的行政執法人員實施,其他人員不得實施
(3)行政機關強制執行程序
1)行政機關作出強制執行決定前,應當事先催告當事人履行義務。催告應當以書面形式作出。當事人收到催告書后有權進行陳述和申辯
2)有下列情形之一的,中止執行:①當事人履行行政決定確有困難或者暫無履行能力的;②第三人對執行標的主張權利,確有理由的;③執行可能造成難以彌補的損失,且中止執行不損害公共利益的;④行政機關認為需要中止執行的其他情形
3)有下列情形之一的,終結執行:①公民死亡,無遺產可供執行,又無義務承受人的;②法人或者其他組織終止,無財產可供執行,又無義務承受人的;③執行標的滅失的;④據以執行的行政決定被撤銷的⑤行政機關認為需要終結執行的其他情形
4)行政機關不得在夜間或者法定節假日實施行政強制執行。但是,情況緊急的除外
5)行政機關不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行相關行政決定
(4)申請人民法院強制執行
1)當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟,又不履行行政決定的,沒有行政強制執行權的行政機關可以自期限屆滿之日起 3個月內,依照法律規定申請人民法院強制執行
2)行政機關申請人民法院強制執行前,應當催告當事人履行義務。催告書送達 10 日后當事人仍未履行義務的,行政機關可以向所在地有管轄權的人民法院申請強制執行
3)人民法院接到行政機關強制執行的申請,應當在5日內受理。行政機關對人民法院不予受理的裁定有異議的,可以在 15 日內向上一級人民法院申請復議,上級人民法院應當自收到復議申請之日起 15 日內作出是否受理的裁定
4)人民法院對行政機關強制執行的申請進行書面審查,對符合規定,且行政決定具備法定執行效力的,除規定的情形外,人民法院應當自受理之日起7日內作出執行裁定
5)行政機關申請人民法院強制執行,不繳納申請費。強制執行的費用由被執行人承擔
(1)建設工程招標的條件
①按照國家有關規定需要履行項目審批、核準手續的依法必須進行招標的項目,其招標范圍、招標方式、招標組織形式應當報項目審批、核準部門審批、核準
②招標人應當有進行招標項目的相應資金或者資金來源已經落實,并應當在招標文件中如實載明
(2)對資格預審文件、招標文件的要求
①資格預審文件或者招標文件的發售期不得少于5日
②依法必須進行招標的項目提交資格預審申請文件的時間,自資格預審文件停止發售之日起不得少于5日
③資格預審結束后,招標人應當及時向資格預審申請人發出資格預審結果通知書
④通過資格預審的申請人少于3個的,應當重新招標
⑤招標人采用資格后審辦法對投標人進行資格審查的,應當在開標后由評標委員會按照招標文件規定的標準和方法對投標人的資格進行審查
⑥招標人發售資格預審文件、招標文件收取的費用應當限于補償印刷、郵寄的成本支出,不得以營利為目的
(3)編制投標文件所需要的合理時間:依法必須進行招標的項目,自招標文件開始發出之日起至投標人提交投標文件截止之日止,最短不得少于20日
(4)投標有效期和投標保證金
①投標有效期從提交投標文件的截止之日起算
②招標人在招標文件中要求投標人提交投標保證金的,投標保證金不得超過招標項目估算價的 2%
③施工、貨物招標的,投標保證金最高不得超過 80 萬元人民幣;勘察、設計等服務招標的,投標保證金最高不得超過 10 萬元人民幣。
④投標保證金有效期應當與投標有效期一致
⑤依法必須進行招標的項目的境內投標單位,以現金或者支票形式提交的投標保證金應當從其基本賬戶轉出
(5)兩階段招標
①對技術復雜或者無法精確擬定技術規格的項目,招標人可以分兩階段進行招標
②第一階段,投標人按照招標公告或者投標邀請書的要求提交不帶報價的技術建議,招標人根據提交的技術建議確定技術標準和要求,編制招標文件
③第二階段,招標人向第一階段提交技術建議的投標人提供招標文件,投標人按照招標文件的要求提交包括最終技術方案和投標報價的投標文件
④招標人要求投標人提交投標保證金的,應當在第二階段提出
(6)對資格預審文件、招標文件的澄清或者修改:澄清或者修改的內容可能影響資格預審申請文件或者投標文件編制的,招標人應當在提交資格預審申請文件截止時間至少3日前,或者投標截止時間至少15日前,以書面形式通知所有獲取資格預審文件或者招標文件的潛在投標人;不足3日或者15日的,招標人應當順延提交資格預審申請文件或者投標文件的截止時間
(7)下列行為屬于以不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人:
①就同一招標項目向潛在投標人或者投標人提供有差別的項目信息;
②設定的資格、技術、商務條件與招標項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關;
③依法必須進行招標的項目以特定行政區域或者特定行業的業績、獎項作為加分條件或中標條件;
④對潛在投標人或者投標人采取不同的資格審查或者評標標準;
⑤限定或者指定特定的專利、商標、品牌、原產地或者供應商;
⑥依法必須招標的項目非法限定潛在投標人或者投標人的所有制形式或者組織形式;
⑦以其他不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人
(8)招標人終止招標:招標人應當及時退還所收取的資格預審文件、招標文件的費用,以及所收取的投標保證金及銀行同期存款利息
(1)對投標人的要求:單位負責人為同一人或者存在控股、管理關系的不同單位,不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標
(2)投標文件的提交、修改、撤回和撤銷
①招標人收到投標文件后,應當簽收保存,不得開啟
②投標人少于三個的,招標人應當重新招標
③未通過資格預審的申請人提交的投標文件,以及逾期送達或者不按照招標文件要求密封的投標文件,招標人應當拒收
④投標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前,可以補充、修改或者撤回己提交的投標文件,并書面通知招標人。補充、修改的內容為投標文件的組成部分
⑤招標人已收取投標保證金的 ,應當自收到投標人書面撤回通知之日起5日內退還
⑥投標截止后投標人撤銷投標文件的,招標人可以不退還投標保證金
(3)聯合體投標
①兩個以上法人或其他組織可以組成一個聯合體;招標人不得強制投標人組成聯合體共同投標
②聯合體應當在提交資格預審申請文件前組成;資格預審后聯合體增減、更換成員的,其投標無效
③聯合體各方均應具備承擔招標項目的相應能力
④由同一專業單位組成的聯合體,按照資質等級較低的單位確定資質等級
⑤聯合體各方應當簽訂共同投標協議,明確約定各方擬承擔的工作和責任,并將共同投標協議連同投標文件一并提交招標人
⑥聯合體中標的,聯合體各方應當共同與招標人簽訂合同,就中標項目向招標人承擔連帶責任
⑦招標人不得強制投標人組成聯合體共同投標
⑧聯合體各方在同一招標項目中以自己名義單獨投標或者參加其他聯合體投標的,相關投標均無效
(4)屬于投標人相互串通投標VS視為投標人相互串通投標
(5)屬于招標人與投標人串通投標:
①招標人在開標前開啟投標文件并將有關信息泄露給其他投標人;
②招標人直接或者間接向投標人泄露標底、評標委員會成員等信息;
③招標人明示或者暗示投標人壓低或者抬高投標報價;
④招標人授意投標人撤換、修改投標文件;
⑤招標人明示或者暗示投標人為特定投標人中標提供方便;
⑥招標人與投標人為謀求特定投標人中標而采取的其他串通行為
(6)禁止投標人其他不正當競爭行為
1)使用通過受讓或者租借等方式獲取的資格 、資質證書投標的,屬于以他人名義投標
2)投標人有下列情形之一的,屬于以其他方式弄虛作假的行為:①使用偽造 、變造的許可證件;②提供虛假的財務狀況或者業績;③提供虛假的項目負責人或者主要技術人員簡歷、勞動關系證明;④提供虛假的信用狀況;⑤ 其他弄虛作假的行為
違約責任的種類:繼續履行、采取補救措施或者賠償損失、違約金與定金
(1)當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定,造成對方損失的,損失賠償額應相當于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益;但是,不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失
(2)違約金與定金
1)違約金:約定的違約金低于造成的損失的,人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的,人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少
2)定金:
①定金合同自實際交付定金時成立
②定金的數額由當事人約定;但是,不得超過主合同標的額的20%,超過部分不產生定金的效力
③實際交付的定金數額多于或者少于約定數額的,視為變更約定的定金數額
④定金約定屬于主合同的從屬合同。定金合同的有效以主合同的有效成立為前提
⑤給付定金的一方不履行債務或者履行債務不符合約定,致使不能實現合同目的的,無權請求返還定金;收受定金的一方不履行債務或者履行債務不符合約定,致使不能實現合同目的的,應當雙倍返還定金
⑥當事人既約定違約金,又約定定金的,一方違約時,對方可以選擇適用違約金或者定金條款
⑦定金不足以彌補一方違約造成的損失的,對方可以請求賠償超過定金數額的損失